"Corso di diritto pubblico" di Barbera e Fusaro

Costituzionale - Appunti libro "Barbera-Fusaro: Corso di diritto pubblico"

Capitolo 1: L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

Per ordinamento giuridico si intende un insieme di regole di una determinata organizzazione. Le regole sono appunto il diritto . Tali appartengono al linguaggio prescrittivo del "dover essere". Ma come distinguiamo regole giuridiche da regole etiche o da precetti religiosi? Appare evidente come questi ultimi tipi di regole mirino alla perfezione individuale o alla salvezza dell'anima; le regole giuridiche disciplinano le azioni rilevanti fra i soggetti affinché l'organizzazione sociale sia "normale" ( "squadra", ovvero funzioni nel suo insieme, a norma). Ovvero la salvaguardi con doveri e diritti, con patti, con vincoli posti da altri (eteronoma) o dalle parti (autonoma), determinati su una regola comune (diritto oggettivo).

Tali vincoli (posti sulla base di una regola comune, ricordiamo) danno luogo a situazioni giuridiche favorevoli (diritto soggettivo) o sfavorevoli (obblighi). Noi ci occupiamo del diritto dello Stato , l'organizzazione giuridica più complessa che tende a porsi sovrana sulle altre.

Ma è il diritto che fa l'organizzazione, o viceversa? Secondo le teorie normativiste (promosse da Kelsen) l'ordinamento giuridico viene ritenuto parte a sè, slegata dall'organizzazione sociale, autonoma; per le teorie istituzionaliste (cui si deve grande merito all'italiano Santi Romano) le norme sono frutto dell'organizzazione sociale, che attraverso esse, preserva se stessa. Società che è frutto di molteplici forme di organizzazione, che danno vita ad altrettanti ordinamenti. Capiamo bene dunque la teoria della " pluralità degli ordinamenti giuridici ", e di come il diritto non sia monopolio dello Stato. Ancora, le norme sono il risultato di un processo normativo (atto a rendere a norma, ad rendere funzionale l'insieme, la squadra) storico. Lo si nota bene nei paesi di " Common Law "(GB, India,ecc), dove i giudici fanno le norme tenendo conto dei casi precedenti; ma anche nei paesi di " Civil Law ", dove, applicando la legge, l'interpretazione dei giudici si rifà all'organizzazione sociale. La teoria normativista gode comunque di rilevanza poichè tende a rendere il diritto una scienza oggettiva nel suo essere, valida perchè "posta" (da "positum", comando), come " diritto positivo ". Tuttavia non risponde a certi quesiti come la provenienza dell'ordinamento.

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