Scheda Appunto MP3

• Descrizione: Fino ad ora ci siamo occupati dell'ordinamento giuridico in una visione di tipo normativistico: Hart e Kelsen. Passiamo ora ad una concezione istituzionalistica del diritto sostenuta in Italia dal giurista Santi Romano. Per Santi Romano vi è totale identificazione tra il concetto di ordinamento giuridico e quello di organizzazione. La società costituisce il presupposto, la condizione per l'organizzazione. Romano dice che per società deve intendersi non un semplice rapporto fra gli individui, come per esempio il rapporto di amicizia, ma un'entità che costituisca anche formalmente, un'unità concreta, distinta dagli individui che in essa si comprendono.
• Tipologia: Università
• Testo completo: Fino ad ora ci siamo occupati dell'ordinamento giuridico in una visione di tipo normativistico: Hart e Kelsen. Passiamo ora ad una concezione istituzionalistica del diritto sostenuta in Italia dal giurista Santi Romano. Per Santi Romano vi è totale identificazione tra il concetto di ordinamento giuridico e quello di organizzazione.
  La società costituisce il presupposto, la condizione per l'organizzazione. Romano dice che per società deve intendersi non un semplice rapporto fra gli individui, come per esempio il rapporto di amicizia, ma un'entità che costituisca anche formalmente, un'unità concreta, distinta dagli individui che in essa si comprendono. E si deve trattare di un entità effettivamente costituita: per esempio, una classe di persone non organizzata come tale, ma determinata da una semplice affinità tra le persone stesse, non è una società vera e propria. Romano insiste anche sul carattere di non transitorietà, del fatto organizzativo, mas appunto di permanenza.
  A noi interessa soprattutto stabilire che rapporto intercorre tra la teoria ordinamentale e quell'istituzionale. Per Santi Romano la norma è uno strumento di cui l'organizzazione si serve, ma viene necessariamente dopo l'organizzazione. Per Romano il diritto è un dato, una sentenza in se stessa. Ma, nonostante l'essenzialismo dell'autore, non viene data una definizione che vada oltre l'equazione ordinamento giuridico - organizzazione. La polemica antinormativistica si sviluppa contro il carattere della volontarietà, infatti, Romano vi contrappone lo ius involontarium che si formerebbe assieme alla struttura organizzativa: il primo nucleo in cui un ente di tale natura comincia a porsi è un diritto involontario, soltanto in momenti posteriori potrà esso emanare un diritto volontario, che non riuscirà a cancellare le tracce del primo. Ma immediatamente fu obbiettato al Romano che un'organizzazione necessariamente rimanda al problema del chi organizzi; di qui l'impossibilità di espellere dal fenomeno giuridico l'elemento della volontà. Infatti, nel concetto stesso di organizzazione è necessaria la volontà, ossia una norma che organizzi, perché organizzazione vuol dire appunto coordinazione e subordinazione. Buona parte degli argomenti portati dal Romano contro la concezione normativistica di Hart sono insignificanti; si pensi per esempio alla nozione di norma secondaria di Hart, più esattamente alle norme di riconoscimento, mutamento e giudizio, che sono state individuate dal Lombardi come norme di struttura e organizzazione. Anche se si tratta di norme di organizzazione, non possono essere sganciate dall'elemento comportamentistico. Per penetrare il fenomeno giuridico bisogna unire i due tipi fondamentali di norma. Romano, quando parla di norme, pensa soprattutto alle norme di condotta, le quali non gli paiono essere capaci di spiegare adeguatamente il fenomeno del diritto; gli sembra che queste possono svolgere la propria funzione solamente se inserite in un'organizzazione. Per Romano. Un organizzazione già funzionante costituisce il fondamento della validità delle norme e non l'effettività (come in Kelsen, cioè il comportamento degli uomini conforme a norme) e né l'abitudine all'obbedienza (di Austin). Il fondamento del diritto è invece l'organizzazione la quale non richiama affatto il comportamento dei consociati. Ma egli non può rifiutarsi di vedere tra le condizioni di esistenza dell'ordinamento stesso, il fatto che i consociati si comportino a grosse linee in modo conforme alle norme dell'ordinamento.
  
  Romano dice." L'organizzazione è l'ente che si serve delle norme". Manca il punto di vista dell'effettività cioè dei comportamenti dei consociati. Per Romano, l'organizzazione è l'ossatura del diritto; è il risultato di alcune norme di struttura già esaurite, cioè norme che nel momento in cui sono applicate, esauriscono tutti i propri effetti, mentre altre regoleranno il funzionamento dell'organizzazione. Romano infatti aveva intuito che il mondo del diritto non poteva essere adeguatamente spiegato e rappresentato soltanto dalle norme di condotta. Queste ultime presuppongono necessariamente le norme di struttura. È concepibile, al limite, un sistema formato da sole norme di struttura, mentre è impensabile un sistema composto soltanto da norme di condotta.
  
  Ordine, diritto e rivoluzione.
  L'ordine di cui parla Romano è pacificazione sociale in atto. Infatti nella concezione romaniana, essendo il diritto un fatto sociale organizzato, l'ordine non è più un fine, ma è la sua stessa essenza (del diritto).
  Il diritto viene inteso come attività giuridica, perché anche se gli uomini vengono al mondo e trovano una struttura giuridica che si tramanda da generazioni a generazioni, essi si muovono con i propri interessi, con la propria cultura in una società che ha un rapporto dinamico con l'ordinamento giuridico.
  La rivoluzione è intesa da Romano come un vero e proprio ordinamento, sia pure imperfetto e provvisorio. Ci saranno, infatti, dirigenti, assemblee e norme di vario genere che regoleranno le attività rivoluzionarie. In definitiva la rivoluzione è una violenza giuridicamente organizzata.
  L'ordine non ha una sua configurazione autonoma perché è essenzialmente assorbito dall'organizzazione. Quindi l'ordine non è presupposto, ma essenza stessa del diritto.
  Per un giurista che opera all'interno di un ordinamento giuridico contemporaneo, l'istituzionalismo appare come una teoria chiusa, poco adattabile al tumultuoso evolversi della società contemporanea.