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Funzioni del diritto

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  • Descrizione: Fino ad ora ci siamo occupati delle norme e dell'ordinamento giuridico, prevalentemente in una visione di tipo strutturalistico: cioè abbiamo scomposto il diritto nelle sue parti (le norme). Anche l'ordinamento nel suo complesso è stato studiato nella sua composizione strutturale, sia quando è stato rappresentato nella "costruzione a gradi ", sia quando è stato studiato in relazione al comportamento sociale, cioè all'effettività. Kelsen, non ha potuto espellere dal fenomeno giuridico l'elemento funzionalistico - sociologico. Bobbio dice che al giorno d'oggi, un'analisi funzionale del diritto deve integrare lo studio della tradizionale funzione protettivo - espressiva del diritto con quella della sua funzione promozionale.
  • Tipologia: Università
  • Testo completo: Fino ad ora ci siamo occupati delle norme e dell'ordinamento giuridico, prevalentemente in una visione di tipo strutturalistico: cioè abbiamo scomposto il diritto nelle sue parti (le norme). Anche l'ordinamento nel suo complesso è stato studiato nella sua composizione strutturale, sia quando è stato rappresentato nella "costruzione a gradi ", sia quando è stato studiato in relazione al comportamento sociale, cioè all'effettività.
    Kelsen, non ha potuto espellere dal fenomeno giuridico l'elemento funzionalistico - sociologico. Bobbio dice che al giorno d'oggi, un'analisi funzionale del diritto deve integrare lo studio della tradizionale funzione protettivo - espressiva del diritto con quella della sua funzione promozionale. Si tratta di passare dalla concezione del diritto come forma di controllo sociale (attraverso la norma rafforzata da una sanzione negativa, cioè che infliggono un male a coloro che la trasgrediscono) alla concezione del diritto come forma di controllo e di direzione sociale (attraverso la direttiva economica rafforzata da una sanzione positiva in forza di coloro che si conformano, come accade per esempio nelle cosiddette leggi d'incentivazione). Quindi di Bobbio si evince che la concezione kelseniana va superata e integrata attraverso l'adozione di una prospettiva non più meramente strutturalistica, ma struttural - funzionalistica. Infatti, aumentando la dimensione e l'uso dei mezzi di comunicazione di massa, aumenta nella società contemporanea un controllo sociale di tipo non coattivo ma persuasivo, cioè non affidato alla forza fisica, ma al condizionamento psicologico. Mentre per Kelsen, ordinamento coattivo e ordinamento basato su sanzioni negative sono sinonimi.

    Già precedentemente, Jhering aveva sviluppato una teoria delle sanzioni, guardando esclusivamente alle sanzioni negative, anche se erano importanti le sanzioni positive, per esempio nel sistema giuridico romano dove la ricompensa e la pena erano due mezzi paritetici su cui la società poteva contare per perseguire i propri fini. La società odierna ricorre molto più alla pena che alla ricompensa.
    Jhering costruisce la sua concezione del diritto proprio intorno alla sanzione negativa. Jhering considera la sanzione negativa come una possibilità e non come una necessità esclusiva per il diritto. In Kelsen, il diritto può svolgere una funzione premiale, ma questa è un'attività possibile, non necessaria.
    Quindi affermiamo che nell'ambito degli ordinamenti giuridici contemporanei, noi possiamo constatare la presenza di norme che sono sanzionate positivamente.
    Per il Kelsen l'ordinamento è da considerarsi coercitivo non perché il diritto si compone principalmente di norme coattive, ma perché l'ordinamento, nel suo significato più ristretto, si struttura sempre intorno a norme sulla coazione.
    Gli ordinamenti giuridici contemporanei svolgono una funzione promozionale proprio perché lo Stato diviene assistenziale e quindi interventista. La caratteristica più significativa di uno Stato di tipo esistenziale è l'aumento delle cosiddette leggi di incentivazione. Essa, a differenza della maggior parte delle norme di un ordinamento giuridico, dette sanzionatorie, impiegano la tecnica dell'incoraggiamento consistente nel promuovere i comportamenti voluti, anziché quello dello scoraggiamento consistente nel reprimere i comportamenti non voluti. Nell'ambito delle leggi di incentivazione vi è l'espediente della facilitazione (ad esempio una sovvenzione, un'agevolazione creditizia, ecc.) e l'espediente della sanzione positiva (ad esempio l'assegnazione di un premio o l'esenzione fiscale, ecc.). con il primo espediente si vuole rendere meno gravoso il costo dell'operazione; col secondo si tende a rendere l'operazione allettante perché si assicura a chi la compie il verificarsi di un vantaggio o il venire meno di uno svantaggio.
    Comunque sia lo sviluppo della funzione promozionale non deve cancellare l'importanza che la coercizione ha nel fenomeno giuridico. È chiaro che parlando di promozionalità del diritto si presuppone l'identificazione tra Stato e ordinamento giuridico: l'ordinamento giuridico diventa promozionale nel momento stesso in cui lo Stato si trasforma da Stato di diritto (con funzione prevalentemente garantistica - rappresentativa) a lo Stato sociale assistenziale. La promozionalità rende il diritto non uno strumento per la conservazione delle situazioni costituite, ma uno strumento di modifica di esse.
    Ritornando a Kelsen il diritto è uno strumento, e la sua funzione (o scopo) è il controllo del comportamento umano. Si tende a realizzare lo scopo attraverso o tecniche di incoraggiamento (norme sanzionate positivamente) o tecniche di scoraggiamento (norme sanzionate negativamente).
    Così la promozionalità come incentivazione è una subtecnica di cui il diritto può servirsi per esercitare la funzione di controllo.

    Ci chiediamo che tipo di relazione intercorra tra l'effettività e la promozionalità. Se per effettività noi intendiamo quella puramente giudiziaria, cioè i comportamenti degli organi che applicano la sanzione, non è possibile instaurare nessun tipo di nesso con la promozionalità. Quest'ultima è legata alla tecnica dell'incoraggiamento e quindi al fenomeno delle sanzioni positive.
    I tribunali intervengono per applicare sanzioni negative, nulla possono esprimere sulle norme sanzionate positivamente.
    È possibile collegare effettività e promozionalità quando ci riferiamo al comportamento dei burocrati.
    Tuttavia è data possibilità alle Corti di intervenire, attraverso la statuizione di sanzioni negative, su gruppi di norme che hanno la specifica funzione di promuovere in un settore particolare una nuova regolamentazione in senso riformatore.
    Che rapporto intercorre tra diritto e mutamento sociale?
    La funzione del diritto è non solo quella di mantenere l'ordine costituito, ma anche quella di mutarlo adottandolo ai mutamenti sociali.

    Che tipo di relazione intercorre tra il concetto di pace sociale e l'effettività?
    Partiamo da Kelsen. Lo scrittore praghese nella seconda edizione della "Dottrina Pura del diritto", quella del 1960, esprime un opinione diversa circa il problema della funzione o scopo dell'ordinamento giuridico.
    Infatti, precedentemente l'autore aveva affermato che era la pace sociale la funzione, lo scopo, il fine essenziale del diritto: l'ordinamento dà pace nel senso che, monopolizzando l'uso della forza, elimina l'uso della violenza tra gli uomini. Nella Dottrina Pura del 1960, declassa la "funzione" a mera "tendenza" affermando che il diritto tende all'eliminazione della violenza.
    Riconduciamo questa modifica all'interno della concezione generale del diritto dell'autore stesso. Vediamo innanzitutto in che cosa consiste la pace sociale per Kelsen: "La pace è assenza di uso della forza fisica. L'ordinamento giuridico, determinando le condizioni in presenza delle quali deve aver luogo l'uso della forza, dà pace a questa comunità. Ma la pace del diritto è una pace relativa e non assoluta, il diritto non esclude infatti l'uso della forza, non è un ordinamento privo di coercizione, il diritto è una regolamentazione della coercizione ed è un ordinamento che garantisce la sicurezza, cioè la pace".
    La pace inerente all'ordinamento giuridico risulta essere un equilibrio di interessi di classe che sembrano aver trovato un accordo . al contrario, nella Dottrina Pura del 1960, Kelsen rifiuta la pace come fine del diritto e indica al suo posto un concetto più generico, come quello di sicurezza collettiva, la quale non è pace, ma mira alla pace.
    Diciamo quindi che se la pace sociale viene intesa in questo modo, essa coincide in generale con l'effettività dell'ordinamento giuridico, cioè con quel fenomeno che indica che le norme di un certo ordinamento giuridico sono per lo più osservate dai consociati.
    Quindi. realtà = efficacia = pace sociale.

    Quando parliamo di ordinamento giuridico, utilizziamo i termini di unità, coerenza e completezza ma con ciò diviene scontata l'accusa di ideologia.
    Seguendo la teoria ordinamentale del Kelsen, è azzardato ritenere che tale modello racchiuda i tre dogmi, infatti nella teoria dell'interpretazione, Kelsen riconosce all'organo giuridico una larga attività discrezionale fino al punto di ammettere la possibilità di una decisione giudiziaria sganciata da ogni riferimento alla norma giuridica. Quindi non si può parlare di coerenza.
    Secondo Bobbio, la teoria dell'ordinamento postula necessariamente l'unità. Ecco il ruolo fondamentale della norma - base.
    È stato detto che la norma fondamentale kelseniana è un'ipotesi scientifica scelta per poter coprire sempre l'ordinamento effettivo. Ed è proprio questa l'accusa che viene fatta alla teoria della norma fondamentale di Kelsen.
    Ma in realtà le forze della teoria della norma fondamentale sta proprio nella capacità di determinare e giustificare il fatto compiuto. La norma fondamentale è una metodologia del pensiero volta alla comprensione dei fatti sociali attraverso l'unificazione. La sua funzione è rendere normativo un materiale che altrimenti non può essere percepito.
    L'ordinamento e la norma fondamentale non sono scindibili. Bobbio dice. "l'essenza dell'unità dell'ordinamento ci induce a postulare (presupporre) la norma fondamentale, la quale è insieme il fondamento di validità e il principio unificatore delle norme di un ordinamento".
    Il diritto positivo è essenzialmente un ordinamento mutabile all'infinito che può adattarsi a condizioni che mutano nello spazio e nel tempo.
    Se la norma fondamentale è la legittimazione di ciò che avviene, essa rappresenta un metodo per normativizzare gli eventi che via - via la storia propone e impone. Infatti, in occasione di una rivoluzione, si abrogano soltanto la vecchia Costituzione e certe leggi essenziali. Le altre invece rimangono in vigore perché sono considerate in vigore anche sotto la nuova Costituzione.
    Quindi in questo caso non si ha una creazione totalmente ex novo di diritto.
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