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Incidente probatorio

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  • Descrizione: Ha una funzione legata alla ripartizione in fasi del procedimento penale, le indagini preliminari che servono al PM per raccogliere gli elementi per verificare la fondatezza o meno della notizia di reato e il dibattimento per l'assunzione della prova. Ma questa distinzione non può essere rigida; il dibattimento di solito si celebra a distanza di tempo notevole rispetto ai fatti, di solito dopo 3-4 anni, e nel periodo che va dalla commissione del fatto al dibattimento possono accadere situazioni che fanno sì che un determinato mezzo di prova, per essere assunto non può essere rinviato al dibattimento, non si può cioè aspettare il dibattimento.
  • Tipologia: Università
  • Testo completo: Ha una funzione legata alla ripartizione in fasi del procedimento penale, le indagini preliminari che servono al PM per raccogliere gli elementi per verificare la fondatezza o meno della notizia di reato e il  dibattimento per l'assunzione della prova. Ma questa distinzione non può essere rigida; il dibattimento di solito si celebra a distanza di tempo notevole rispetto ai fatti, di solito dopo 3-4 anni, e nel periodo che va dalla commissione del fatto al dibattimento possono accadere situazioni che fanno sì che un determinato mezzo di prova, per essere assunto non può essere rinviato al dibattimento, non si può cioè aspettare il dibattimento. Allora la prova si assume anticipatamente e l'incidente probatorio comporta lo svolgersi di un'udienza in cui si assumono prove nel contraddittorio tra le parti, è un pezzo cioè di dibattimento che viene spostato prima e il giudice è quello o delle indagini o dell'udienza, ma mai quello del dibattimento.
    Secondo l'Art.392 c'è previsione tassativa di situazioni o mezzi di prova che non sono rinviabili, sono tipizzate e sono 4:
    1)lettera a testimonianza, confronto ed esame dell'indagato in procedimento connesso o collegato o indagato per responsabilità concernente fatti altrui. Qui la non rinviabilità è per motivi naturalistici, cioè la persona per motivi di infermità, impedimento o pericolo di morte molto probabilmente non potrà essere sentita in dibattimento; c'è una situazione naturalistica di salute;
    2)lettera b, la prova di per se può essere rinviata al dibattimento, ma non è utilmente rinviabile quando vi è motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia o offerta di denaro perché deponga il falso o non deponga. Sono tutte situazioni di pericolo di inquinamento della prova che così sarà inutile per il processo
    3)perizia o esperimento giudiziale, se la prova riguarda un luogo o una persona o una cosa soggetti a modificazioni inevitabili allora anche qui si anticipa. Nel caso della ricognizione si ha quando particolari situazioni di urgenza non consentono di rinviare al dibattimento; perché la memoria del teste a distanza di anni è più debole e la persona da riconoscere può aver cambiato fisionomia e poi spesso si riconosce quello che ormai è già stato visto e pubblicato sui giornali. Quando non si effettua ricognizione in incidente probatorio, di solito si effettuano atti di indagine, se davanti alla polizia si sono riconosciuti alcuni, e si arriva comunque ad un'attività di tipo ricognitivo, in assenza però del contraddittorio; pertanto non fare un incidente probatorio non porta ad una maggiore tutela del dibattimento, ma anzi porta ad usare gli atti di indagine in dibattimento.
    4)perizia di lunga durata, che se fosse richiesta in dibattimento potrebbe determinare una sospensione di questo superiore a 60 giorni. Qui c'è la possibilità di fare l'incidente probatorio proprio perché si tratta di una "perizia di lunga durata"; si è detto infatti che questa sospensione del dibattimento sia in contrasto con il principio di concentrazione del dibattimento, per cui si deve svolgere nel più breve tempo possibile. Nella realtà dei fatti però il dibattimento si protrae in una serie di udienze che quasi mai sono nei giorni immediatamente successivi, soprattutto per i processi più complessi.
    Queste erano le 4 situazioni originarie previste dal codice, situazioni limite e particolari e che sono state scarsamente utilizzate. La difesa aveva un limite importante perché poteva usare l'incidente probatorio se sapeva che l'indagine era in corso. Dopo il 1992 ci sono cambiamenti: nel 1995 è stata introdotta la possibilità di venire a conoscenza di un'indagine in corso con il meccanismo delle certificazioni di iscrizione e poi sono stati introdotti interventi legislativi che prevedono l'incidente probatorio a richiesta di parte:
    - la legge 66/1996, che ha riformato i reati in materia di violenza sessuale e introdotto nell'art.392 il comma 1 bis con ipotesi di incidente probatorio svincolato dal requisito della non rinviabilità, prevede che quando si procede per questi reati, si può chiedere di procedere ad incidente probatorio all'audizione del minore di 16 anni senza che si chieda il requisito del pericolo di vita o della minaccia. Questa scelta è stata fatta per assumere una prova più attendibile perché il minore è più suggestionabile rispetto ad una persona adulta; si cerca di avere una testimonianza più genuina che non sia inquinata da fattori esterni come l'intervento dei mass media; inoltre si cerca di tutelare il minore che nell'arco degli anni cerca di superare la situazione e quindi se poi successivamente viene riportato in dibattimento e lo si costringe a rievocare tutti i fatti, può essere per lui molto pregiudizievole;
    - nel 1997 c'è stata una modifica per cui non ci sono più pericolo fisico o di inquinamento probatorio e quindi nelle situazioni previste dalle lettere c e d si può fare incidente su richiesta di parte senza che ci siano i requisiti di prima;
    - il difensore convoca il possibile testimone e questo non si presenta o non parla; allora il difensore può costringerlo a parlare richiedendo l'incidente probatorio per superare il rifiuto del dichiarante
    Il Procedimento dell'incidente probatorio è un sub-procedimento che si innesta nella fase delle indagini preliminari; è ad iniziativa di parte (PM, indagato e suo difensore). Non lo può chiedere la persona offesa, che può solo chiedere al PM di formulare la richiesta al giudice. La richiesta può avvenire sia nella fase delle indagini che in udienza, come è stato sancito dalla Corte costituzionale, perché il testo originario del codice prevedeva di farlo solo durante le indagini preliminari; ma accadeva che l'indagato e il difensore ricevevano solo l'avviso di udienza ed era tardi ormai per chiedere l'incidente probatorio; e si poteva solo dopo negli atti preliminari al dibattimento. Era una situazione in cui o si sperava che il procedimento fosse veloce o che le condizioni di salute di una persona non peggiorassero; quindi c'era tutto questo periodo di tempo in cui il diritto alla prova non era tutelato. La Corte costituzionale poi nel 1994 con sentenza numero 77 ha dichiarato che questo sistema violava il diritto alla difesa creando uno spazio vuoto dall'udienza fino al dibattimento, dichiarando un diritto all'assunzione della prova non rinviabile che vale nelle indagini, nell'udienza e negli atti preliminari al dibattimento.
    Dopo la richiesta, entro 2 giorni le parti contrapposte possono fare osservazioni sulla richiesta e poi c'è la decisione del giudice; il giudice ha l'esigenza di controllare la richiesta: se ci sono fondati motivi per richiedere l'incidente probatorio e se ci sono criteri di ammissibilità previsti dall'art.190. Questo controllo del giudice vale anche per le prove assumibili a richiesta e il giudice può anche negare, se non ravvisa i criteri di ammissibilità, di accogliere la richiesta. I provvedimenti del giudice alla richiesta possono essere:
    1)differimento, richiesta dal PM quando svolgere l'incidente probatorio potrebbe pregiudicare uno o più atti di indagine. Il differimento però non è concesso se pregiudicasse effettivamente il diritto alla prova perché in questo caso l'incidente probatorio non si potrebbe più fare per nulla
    2)respinge richiesta
    3)accoglie richiesta
    Questa decisione del giudice non è impugnabile.
    Come si assume la prova: secondo l'Art.401 l'udienza prevede il PM e il difensore dell'indagato, mentre è facoltativa la partecipazione del difensore dell'offeso. Il Comma V sancisce le forme stabilite in dibattimento per quel mezzo di prova che si vuole assumere. C'è un problema: se vi fosse la possibilità per l'indagato di conoscere le precedenti dichiarazioni e se queste possono essere contestate durante l'assunzione della prova; il problema si pone perché in dibattimento le dichiarazioni si conoscono, ma durante le indagini il difensore può arrivare a conoscere solo quegli atti con o senza preavviso, ma non le dichiarazioni rese dal possibile testimone al PM. E' legittimo questo sistema? La sentenza 74/1991 della Corte Costituzionale dice che c'è la possibilità di contestare le precedenti dichiarazioni rese e quindi la difesa deve essere messa in condizioni di conoscerle, vanno messe a disposizione della difesa direttamente durante l'udienza; la legge 267/1997 ha modificato l'articolo prevedendo che le dichiarazioni devono essere messe a disposizione almeno 2 giorni prima dell'udienza. Per i delitti sessuali invece si prevede il deposito di tutti gli atti di indagine compiuti, c'è quindi una discovery completa e non solo delle precedenti dichiarazioni rese. Viene redatto un verbale, che è poi inserito nel fascicolo del dibattimento e si forma una prova pienamente utilizzabile.
    Può accadere che si individuino nel corso delle indagini, i nominativi di altri indagati; in questo caso l'art.403 prevede che nel dibattimento le prove assunte con incidente probatorio, possono essere utilizzate solo nei confronti di persone i cui difensori hanno partecipato all'assunzione della prova; per le altre persone scoperte in seguito non si può. O meglio si può usare solo a certe condizioni: se la prova è ancora possibile assumerla, allora si deve ripetere l'assunzione della prova per questo ulteriore indagato; se non si assume di nuovo la prova è inutilizzabile. Se invece non c'è più possibilità di assumerla (perché il testimone di prima è già morto) allora è comunque utilizzabile. Quindi se il testimone è ancora vivo, lo si sente nuovamente anche alla presenza del difensore del nuovo indagato; se invece è morto non lo si può sentire di nuovo ma così la prova rimane utilizzabile. Fermo restando che la prova assunta in incidente probatorio è utilizzabile in situazioni in cui si può usare un atto di indagine.
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