L'esercizio consensuale del potere amministrativo

Lezione 10 Lezione 10L'ESERCIZIO CONSENSUALE DEL POTERE AMMINISTRATIVO L'esercizio del potere amministrativo, generalmente, ispirato ad un modello autoritativo-unilaterale si è aperto, di recente, anche al modello consensuale-contrattuale. Ciò attraverso il potenziamento dell'uso, nell'esercizio della potestà amministrativa, dei contratti di diritto pubblico: accordi ex art. 11 l.n. 241/90 ed accordi di programma ex art. 34 t.u. enti locali. L'esercizio consensuale-contrattuale della potestà amministrativa, in genere, è ricondotto nell'alveo dell'"attività contrattuale della p.a.". Ciò che non deve far dubitare sulla natura di tale attività. Ed infatti, essa è e resta attività di diritto pubblico, seppur peculiare: si attenua fortemente il carattere dell'unilateralità dell'azione amministrativa (rectius: del provvedimento amministrativo).L'attività contrattuale di diritto pubblico dell'amministrazione trova espressione in tre istituti (gli accordi disciplinati dalla legge sul procedimento e gli accordi di programma disciplinati dal t.u. Enti locali), che la dottrina dominante riconduce nell'alveo del contratto di diritto pubblico.Contratto che presenta caratteristiche peculiari rispetto al contratto di diritto privato:1. disparità di posizione tra i contraenti: l'amministrazione (procedente) riveste una posizione di supremazia rispetto al privato od alle altre amministrazioni con cui conclude il contratto;2. oggetto del contratto è un bene giuridico che è nella disponibilità esclusiva della p.a., perché sottratto alla circolazione giuridica tra privati;3. assenza, frequente, del requisito della patrimonialità (art. 1321 Cod. Civ.);4. presenza di clausole incongrue, perché poste ad esclusivo vantaggio dell'amministrazione.Gli accordi ex art. 11 l.n. 241/90 sono contratti di diritto pubblico che intervengono nel corso di un procedimento amministrativo ed hanno per oggetto il potere amministrativo che è destinato, tramite il procedimento, a tradursi nel provvedimento. Cioè a dire, hanno il medesimo oggetto del provvedimento.La soluzione negoziale, pertanto, rappresenta uno sbocco alternativo, talvolta anche formalmente (cfr. accordi sostitutivi), al provvedimento unilaterale e, come questo, discende coerentemente e direttamente, dallo sviluppo del procedimento.Ed è per tale ragione che l'art. 13 esclude dall'ambito di applicazione di questa norma gli atti normativi, gli atti amministrativi generali e gli atti di programmazione e pianificazione.La disciplina giuridica degli accordi è quella dettata dai "principi del codice civile in materia di obbligazioni e di contratti in quanto compatibili" (art. 11, comma 2). In ogni caso l'art. 11 dispone che:1.  gli accordi non possono arrecare pregiudizio ai diritti dei terzi (comma 1);2.  gli accordi devono essere stipulati in forma scritta, a pena di nullità (comma 2);3.  l'amministrazione dispone di un potere unilaterale di recesso "per sopravvenuti motivi di pubblico interesse"  (comma 4).Tale situazione,