Il diritto e il giusnaturalismo

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Descrizione

In questo periodo nascono le correnti giusnaturalistiche con il loro fondamento nel diritto naturale come diritto di ragione, come sistema ideale di un nuovo ordine positivo del diritto. A partire da Grozio tra le fonti dei giusnaturalisti ci sarà senz’altro un minimo ricorso ai consilia, un grande utilizzo del diritto romano, delle sacre scritture della tradizione cristiana e le fonti letterarie, storiche e filosofiche riscoperti dagli umanisti. Tra le esigenze dei giusnaturalisti vi è quello di normare il rapporto tra il suddito e il sovrano e individuare su quale fondamento si può ritenere giusta punire il reo. La riflessione parte da questo stato di natura originaria (ius gentium) comune a tutti in contrapposizione ai diritti civili nazionali.

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In questo periodo nascono le correnti giusnaturalistiche con il loro fondamento nel diritto naturale come diritto di ragione, come sistema ideale di un nuovo ordine positivo del diritto. A partire da Grozio tra le fonti dei giusnaturalisti ci sarà senz’altro un minimo ricorso ai consilia, un grande utilizzo del diritto romano, delle sacre scritture della tradizione cristiana e le fonti letterarie, storiche e filosofiche riscoperti dagli umanisti. Tra le esigenze dei giusnaturalisti vi è quello di normare il rapporto tra il suddito e il sovrano e individuare su quale fondamento si può ritenere giusta punire il reo. La riflessione parte da questo stato di natura originaria (ius gentium) comune a tutti in contrapposizione ai diritti civili nazionali.
Hobbes considera Homo Homini Lupus Est, ovvero egli contestualizza e giustifica la natura di prevaricazione come natura umana, il rapporto tra il più debole e il più forte è ancora quello che si poteva osservare nelle società primitive. Spunta poi la teoria del contratto sociale che è lla base delle comunità moderne per l’individuazione di un capo a cui delegare la gestione di tutti i poteri e tutti i diritti individuali. Hobbes vede nel contratto una rinuncia cosciente e definitiva di tutti i diritti individuali a favore del sovrano che da lì in poi potrà esercitarli come meglio crede; unico limite per il sovrano è la legalità ovvero deve rispettare tutte le leggi scritte vigenti all’interno dello stato. Altro elemento del giusnaturalismo è la fiducia di mettere positivamente in comune a favore dei consociati un sistema scientifico di diritto naturale concettualmente ordinato secondo ragione. Occorre quindi individuare i principi e i valori della ragione radicati nel diritto.
Tutte queste idee portano all’ideazione delle prime codificazioni. Ugo Grozio era un’umanista di indirizzo storico, si occupa del diritto di mare e in particolare la sua eventuale proprietà da parte degli stati (res nullius o res). Tra i principi più importanti egli considera “pacta sunt servanda” ed è espresso nella sua opera “de iure belli ac pacis”. Il secondo grande principio è la separazione tra diritto naturale e religione, il diritto naturale è infatti concepito come diritto immanente, calato nel tempo e nella natura degli uomini e non dipendente dalla religione a cui si appartiene. Scinde la sfera religiosa da quella della morale per evitare l’ingerenza delle professioni religiose. Secondo Grozio infatti la rivelazione può anche esserci ma non è fondamentale per la validità del diritto naturale. Entra a far parte del diritto naturale anche il diritto di proprietà (principio diviso da tutti). Essendo le sue opere piene di correzioni in realtà non sappiamo veramente quale fosse il suo pensiero puro e quali pensieri invece siano stati sviluppati dai suoi seguaci.
Hobbes con il suo homo homini lupus est tenta di giustificare la corsa all’assolutismo e il suo principiò di legalità che serve quindi a porre un limite alla prevaricazione del più forte a danno del più debole. Collaboratore di Sir F. Bacon soddisfa la konarchia sostenendo che nel patto sociale i cittadini rinunciano definitivamente all’esercizio dei loro diritti individuali anche se il sovrano a sempre il limite della norma scritta. Locke è il fondatore delle correnti liberali del governo. Scrive durante la seconda parte della guerra inglese che ha per conseguenza la caduta degli stuard. Ipotizza la separazione del potere esecutivo da quello legislativo, il controllo del parlamento sull’operato della regina, il potere legislativo appartiene al popolo che lo delega al sovrano (piena teorizzazione del diritto di resistenza poiché il popolo non rinuncia definitivamente ai suoi poteri può sempre ribellarsi a quelle che ritiene essere delle scelte lesive dei suoi diritti) Le sue teorie influenzano fortemente Cesare Beccaria nella sua concezione del diritto penale.
Leibnitz (area germanica) fu uno dei punti cardini del pensiero giusnaturalista tedesco, riesce a coordinare la profonda convinzione del diritto naturale come fondamento della società e il metodo logico-deduttivo. Indica dal punto di vista teorico come fare un codice. Fissati i principi desumiamo le norme con il principio logico-deduttivo, metodo semplice a livello teorico ma molto difficile da applicare. Egli stesso prova a scrivere un codice valido per tutta l’area germanica ma si scontra con i diritti particolari dovuti alla presenza di molti status giuridici, se infatti si volevano conservare gli status giuridici attuali sarebbe stato impossibile creare un unico codice valido per l’intero territorio poiché la presenza di diritti particolari contrastava con i principi di diritti naturali. I giusnaturalisti germanici non mettono in discussione in discussione il potere degli stati sovrani nel risolvere la confusione del diritto europeo per realizzare pienamente il principio di legalità e per affermare che l’unico diritto vigente è l’assolutismo statale ovvero lo stato diventa l’unica fonte riconosciuta. Pufendorf E’ il primo ad insegnare diritto naturale in Europa, prima nella facoltà di filosofia e poi in quella di giurisprudenza. In italia a Pavia solo nel ‘700 nascono le prime università scientifiche. Si occupa essenzialmente di come e quando si può applicare il diritto naturale negli ordinamenti retti dal patto sociale e il rapporto tra il diritto naturale ed il diritto positivo.
Riserva una sfera di autonomia dell’individuo che non è di interesse dello stato e in cui lo stato non ha potere; egli infatti divide i comportamenti umani in due grandi gruppi: da una parti tutte le azioni giuridicamente rilevanti negli quali lo stato deve avere il potere necessario a controllarli per assicurare l’ordine sociale ma vi sono altri comportamenti che sono le libertà inviolabile degli esseri umani dai quali il controllo statale è escluso. Queste teorie influenzano fortemente Leopoldo del ducato di Toscana che nel 1790 pubblica una riforma completa del codice penale che depenalizza molti degli atti fino ad allora considerati reati e puniti dalla legge e abolisce la pena di morte in quanto adotta il principio di responsabilità soggettiva dell’individuo e non quella oggettiva togliendo quindi fondamento a istituti quali quelle della rappresaglie.
Thomasius può essere considerato il proseguitore di Pufendorf e insiste sulla separazione tra la sfera dell’individuo e del suddito. In un primo trattato si scaglia anche nettamente contro l’uso della tortura in quanto male dello stato poiché una confessione estorta con l’uso della tortura non assicura alla giustizia la cattura del vero reo. Domat -> è uno dei padri della codificazione napoleonica poiché insieme a Poither si pone il problema di semplificare il sistema delle fonti del diritto in Francia (infatti in Francia vi era ancora la divisione lasciata da Filippo il Bello dei paesi di diritto scritto e i paesi di diritto consuetudinario che egli aveva usato per rivendicare la propria autonomia nei confronti dell’impero. In entrambi i sistemi il diritto regio è la prima fonte di diritto poi i paesi si dividevano e se a nord vi erano le consuetudini e il diritto romano era usato limitatamente come diritto sussidiario, al sud le cose era diverse infatti dopo il diritto regio vi era il diritto romano considerato come fonte integrativa delle consuetudini).
Domat grande amico di Pascal, disse che era fondamentale riuscire ad individuare i principi fondamentali che stavano alla base delle leggi civili e poi successivamente mettere ordine tra questi. Distingue due categorie fondamentali di norme: -norme arbitrarie, per esempio quella del coprifuoco, che benché contraria a un diritto naturale si pone necessaria per la particolare situazione sociale, indispensabile per mantenere e garantire l’ordine pubblico e quindi giustificabile (sono principalmente le norme di diritto pubblico) -norme rette da principi del diritto naturale (contengono le istituzioni di diritto privato) Dove si poteva però trovare il materiale per costruire questo nuovo sistema di leggi? Prima di tutto nel corpus iuris civilis, considerato come un serbatoio di principi naturali di lunghissima vigenza (posizione diametralmente opposta a quella di Hotmann), infetti nel corpus iuris si poteva trovare tutti i principi fondamentali in grado di reggere la società che però a causa della stessa formazione non erano ordinati in modo sistematico ma in ordine cronologico e quindi contenevano al loro interno anche norme arbitrarie dettate dall’esigenza del momento storico. Per ordinare il nuovo sistema sarebbe quindi bastato isolare le norme basate sui principi fondamentali del diritto presenti nel corpus iuris e riordinarle secondo la sistemazione fatta da gaio in res, personae, actiones. Il diritto romano è considerato come il deposito della norme fondamentali di ragione, immutabili nel tempo (in questo pensiero vi è quindi anche una negazione della storicizzazione del diritto naturale). Domat applica una distinzione netta e decisa tra diritto privato e diritto pubblico (distinzione che viene poi ripresa nel codice napoleonico); egli infatti nella sua opera più importante raccoglie tutti gli istituti di diritto privato e inizia un libro anche sugli istituti di diritto pubblico, opera che viene pubblicata postuma. Poither è il primo docente di diritto francese, cerca di continuare la sistemazione del diritto romano iniziata da Domat (pandectae in novum ordinem digestae) con un commento al de regulis iuris. Nel 1740 pubblica una raccolta delle Coutume d’Orleans che egli stesso commenta.
Scrive anche numerosi trattati monografici di diritto privato in cui analizza uno ad uno i vari istituti analizzando tutte le costume di diritto comune francese e di diritto romano per far emergere i principi generali di diritto consuetudinario relativi ai singoli istituti e sottolineando la specificità dei diritti locali. Questi trattati hanno un grandissimo successi, vengono tradotto in italiano e nascono anche numerosi commentari ad essi. In alcuni punti il Poither elabora teorie originali come per esempio la nuova teoria della proprietà privata che è ancora alla base del concetto europeo do proprietà. Egli infatti divide i titoli in due tipi il dominio diretto, quindi il proprietario, e il dominio utile cioè colui che sfrutta il bene in nome di un qualche titolo. Egli considera quindi il secondo il vero proprietario del bene. Quest’idea sarà poi integrata nell’art. 544 del codice napoleonico. Con Poither si chiede la corrente de razionalismo giuridico.