Il diritto in età moderna

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Descrizione

In questo periodo che intercorre tra XVI e XVIII secolo chiamato l’età moderna vi fu una forte e radicata crisi delle fonti del diritto e soprattutto una forte crisi dei diritti particolari, infatti quest’ultimi non vengono più distinti, come invece si usava fare nel medioevo, dai diritti locali. Vi è una nuova e più completa sistemazioni delle fonti del diritto: in primo luogo vengono sempre applicati i diritti locali e i diritti particolari, l’uno in relazione alle varie realtà territoriali l’altro in relazioni agli status giuridici presenti nel territorio; in secondo luogo il corpus iuris civili in concomitanza con il corpus iuris canonici e la dottrina relativa; infine i diritti nazionali.

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In questo periodo che intercorre tra XVI e XVIII secolo chiamato l’età moderna vi fu una forte e radicata crisi delle fonti del diritto e soprattutto una forte crisi dei diritti particolari, infatti quest’ultimi non vengono più distinti, come invece si usava fare nel medioevo, dai diritti locali. Vi è una nuova e più completa sistemazioni delle fonti del diritto
in primo luogo vengono sempre applicati i diritti locali  e i diritti particolari, l’uno in relazione alle varie realtà territoriali l’altro in relazioni agli status giuridici presenti nel territorio
in secondo luogo il corpus iuris civili in concomitanza con il corpus iuris canonici e la dottrina relativa
infine i diritti nazionali
per ciò che riguarda invece la graduazione delle fonti troviamo:
 diritti nazionali, che possono essere considerati particolari rispetto al diritto comune, generali rispetto agli statuti o alle consuetudini locali e in caso di lacuna andavano integrati con il diritto comune
 diritti locali e particolari, in caso di lacune si applicavano le legislazioni principesche e statali oppure il diritto  comune usato sempre come fonte integrativa
Corpus iuris civilis e corpusi iuris canonici con relativa dottrina

I grandi tribunali si arrogano poi il diritto di decidere anche contro la legislazione dello stesso stato, questo fenomeno era però molto critica se infatti nel digesto erano contenute norme in cui si dichiarava che in caso di ambiguità della legge si applicavano le consuetudini o la giurisprudenza consolidata, nel codice invece si dichiarava l’assoluta preminenza della legge nei confronti di tutte le altre fonti . Questo quesito suscita molteplici pareri anche tra i giuristi stessi; vi sono taluni che si schierano a favore della libertà dei giudici e altri come De Luca che invece ritengono ingiusto dare ai giudici potere normativo.
In Italia non vi era una corrente nettamente predominante perciò si usava distinguere  tra gli statuti secundam legem e praeter legem, che potevano essere interpretati anche estensivamente, e quelli contra legem che invece andavano applicati rigorosamente e in maniera restrittiva. Caso a sé stante era la Repubblica di Venezia in cui il diritto romano comune era stato totalmente abolito dalle fonti integrative  e in caso di lacuna spettava al giudice decidere discrezionalmente l’esito della causa.
In Francia abbiamo un ordinamento leggermente diverso per la presenza ancora radicata di due diritti diversi a seconda della  zona; infatti nel sud si applicava ancora il droit ecrit mentre nel nord era ancora radicato l’utilizzo del droit coutumier. Accanto a questi vi era l’utilizzo del diritto romano come diritto naturalizzato e le ordonnances regie. Poi con l’istituzione del Parlamento di Parigi anche le sentenze del Parlamento diventano fonte di diritto e in seguito anche il diritto consuetudinario comune francese.
La Germania invece ha caratteristiche diverse infatti le sue consuetudini non sempre vengono redatte per iscritto, solo in Sassonia e in pochi altri paesi sono state scritte delle vere e proprie raccolte di diritto consuetudinario come per esempio lo specchio sassone, inoltre ogni singolo stato interno ha la propria legislazione e lo studio del diritto romano è ancora molto presente.  Inoltre proprio in questi anni vi è la fondazione  a Francoforte del Reichskammergericht (1495) dall’assemblea dei principi del regno. Esso costituisce uno dei primi esempi di tribunale centrale in uno stato moderno
e specificatamente come tribunale di ultima istanza si reggeva sul principio iura novit curia, inoltre per garantire maggior imparzialità si stabilì che il numero di giudici che accedevano a tale corte per principio ereditario dovesse essere limitato alla sola metà del complesso mentre la restante metà doveva essere composta di tecnici del diritto istruiti nell’ambito delle università di diritto romano che ormai da qualche tempo si erano radicate nel territorio. L’uso delle consuetudini fu sostanzialmente limitato e per renderle attive era necessario provarne l’esistenza e la vigenza e quindi fu necessario il ricorso alla norme scritte. Inoltre i giudici potevano emettere sentenze solo sulla base delle norme di diritto romano delle glosse e dei commenti. In questo modo il tribunale riuscì ad imporre una certa uniformità giuridica imputabile all’applicazione del diritto romano dal tribunale centrale dello stato.
In Germania comunque la graduazione delle fonti del diritto le vedeva quindi disposte all’incirca così:
Diritto cittadino
Diritto del principato territoriale
Diritto comune
 
Sorge però in questo periodo più che mai l’esigenza di mettere ordine tra le fonti del diritto anche perché l’ordine delle norme era la prima regola per avere una giustizia salda e ferma sui suoi principi lasciando al giudice una libertà discrezionale minima che però nello stesso tempo assicurasse la naturalis equitas.  Ecco allora che Antonio Muratori dice “ c’è una forma di arbitrio del giudice che non può essere eliminata; un’altra che può essere eliminata con la semplificazione delle fonti e con l’interpretazione autentica del sovrano in casi di dubbio”.
In Germania vi è una risistemazione razionale del diritto tedesco, l’usus modernus pandectarum e l’aiuto dato dalla nascita della scuola elegante.