Il diritto internazionale generale: consuetudine ed elementi costitutivi

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Descrizione

La consuetudine internazionale è costituita da un comportamento costante ed uniforme tenuto dagli Stati, dal ripetersi cioè di un dato comportamento, accompagnato dalla convinzione dell’obbligatorietà del comportamento stesso. Sono dunque due gli elementi che caratterizzano questa fonte: la diuturnitas (o prassi) e l’opinio juris sive necessitatis. Più autori hanno sostenuto che la consuetudine sarebbe costituita dalla sola prassi, in quanto, ammettendosi la necessità dell’opinio juris, si arriverebbe inevitabilmente a considerarla nata da un errore. Se nel momento in cui la norma si sta formando lo Stato crede che un dato comportamento sia obbligatorio, cioè richiesto dal diritto, mentre in effetti il diritto non esiste, perché è in formazione, è evidente che lo Stato è in errore.

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La consuetudine internazionale è costituita da un comportamento costante ed uniforme tenuto dagli Stati, dal ripetersi cioè di un dato comportamento, accompagnato dalla convinzione dell’obbligatorietà del comportamento stesso.
Sono dunque due gli elementi che caratterizzano questa fonte: la diuturnitas (o prassi) e l’opinio juris sive necessitatis.
Più autori hanno sostenuto che la consuetudine sarebbe costituita dalla sola prassi, in quanto, ammettendosi la necessità dell’opinio juris, si arriverebbe inevitabilmente a considerarla nata da un errore. Se nel momento in cui la norma si sta formando lo Stato crede che un dato comportamento sia obbligatorio, cioè richiesto dal diritto, mentre in effetti il diritto non esiste, perché è in formazione, è evidente che lo Stato è in errore. Pertanto l’opinio juris non sarebbe uno degli elementi bensì l’effetto psicologico dell’esistenza della norma, presupponendo che questa si sia già formata.
Secondo la prassi dei Tribunali internazionali invece entrambi gli elementi debbono venire in rilievo. Tale orientamento è stato ribadito dalla Corte Internazionale di Giustizia. Anche la giurisprudenza interna è favorevole alla concezione dualistica.
L’obiezione secondo cui, ammettendosi l’opinio juris, la consuetudine riposerebbe sull’errore non va sopravvalutata. In realtà si parla di opinio juris sive necessitatis. L’obbligatorietà si confonde così con la necessità, cioè con la doverosità sociale. Infatti almeno nel momento iniziale di formazione della consuetudine, il comportamento non è tanto sentito come giuridicamente quanto come socialmente dovuto. Se non si facesse leva sull’opinio juris sive necessitatis, mancherebbe la possibilità di distinguere tra mero <<uso>>, determinato ad es. da motivi di cortesia, di cerimoniale ecc., e consuetudine produttiva di norme giuridiche.
A ciò si è obiettato che la distinzione riposerebbe su altri elementi e precisamente sul fatto che il mero uso consisterebbe di contegni poco importanti dal punto di vista sociale, come tali inidonei a produrre norme giuridiche. Ma si può contobiettare che certi usi dettati da motivi di cortesia non rivestono affatto questa caratteristica e, se non si concretano in consuetudini giuridiche, lo si deve solo al fatto che gli Stati non sono convinti della loro obbligatorità.
L’esistenza o meno dell’opinio juris sive necessitatis è poi il solo criterio utilizzabile per ricavare una norma consuetudinaria dalla prassi convenzionale. Se si esamina la giurisprudenza interna ci si rende conto che i trattati costituiscono uno dei punti di riferimento più utilizzati nella ricostruzione di una regola consuetudinaria internazionale. Ma i trattati possono essere interpretati sia come conferma di norme consuetudinarie già esistenti, sia come creazione di norme nuove e limitate ai rapporti fra Stati contraenti; e per l’appunto solo un’indagine sull’opinio juris sive necessitatis, la ricerca tendente a stabilire se gli Stati contraenti abbiano inteso il vincolo contrattuale nel primo o nel secondo senso può consentire, o escludere, l’utilizzazione di tutta una serie di trattati come prova dell’esistenza di una norma consuetudinaria.
Un principio consuetudinario non può essere tratto da una prassi convenzionale, sia pure costante e ripetuta nel tempo, quando è chiaro che il principio medesimo è il frutto delle concessioni che una parte degli Stati contraenti fanno al solo scopo di ottenere altre concessioni, magari in ordine a rapporti diversi.
L’elemento dell’opinio juris sive necessitatis serve infine a distinguere il comportamento dello Stato diretto a modificare il diritto consuetudinario preesistente dal comportamento che costituisce invece mero illecito internazionale. Secondo il Conforti l’esecutivo può violare il diritto consuetudinario solo se dimostra che detta violazione è sorretta dal convincimento della sua doverosità sociale.

Quanto all’elemento della diuturnitas, il problema del tempo di formazione della consuetudine non si presta a soluzioni precise ed univoche. Il trascorrere di un certo tempo per la formazione della norma è necessario, ma il tempo di formazione non è uguale per tutte le norme: certe norme consuetudinarie infatti hanno carattere plurisecolare, altre invece si sono consolidate nel volgere di pochi anni. In realtà il tempo può essere tanto più breve quanto più diffuso è un certo contegno tra i membri della comunità internazionale; esso resta però un fattore ineliminabile.

A formare la consuetudine possono concorrere non solo atti <<esterni>> degli Stati (trattati, note diplomatiche, comportamenti in seno ad organi internazionali) ma anche atti <<interni>> (leggi, sentenze, atti amministrativi).
Nella formazione di certe norme consuetudinarie, precisamente quelle che più sono destinate a ricevere applicazione all’interno dello Stato, è la giurisprudenza interna a giocare un ruolo decisivo. Si pensi al campo delle immunità degli Stati stranieri dalla giurisdizione civile o delle immunità degli agenti diplomatici. È chiaro che una funzione del genere è svolta con particolare autorità dalle Corti supreme. Tali Corti possono avere un’influenza decisiva nella creazione del diritto consuetudinario; ed è loro compito, di fronte a consuetudini antiche che contrastino con fondamentali e diffusi valori costituzionali,  promuoverne la revisione.

La consuetudine crea diritto generale e come tale si impone a tutti gli Stati, abbiano o meno partecipato alla sua formazione. Le norme consuetudinarie si impongono anche agli Stati di nuova formazione.
Questo principio è stato a lungo posto in discussione dagli Stati sorti dal processo di decolonizzazione per i quali il vecchio diritto internazionale consuetudinario, formatosi in epoca coloniale, risponde ad esigenze ed interessi del tutto diversi da quelli odierni, e non può pretendere pertanto di vincolare uno Stato che nasce oggi con esigenze ed interessi opposti. Da qui la pretesa di tali Stati di rispettare solo quelle norme consuetudinarie preesistenti da essi liberamente <<accettate>>.
Il problema della contestazione del diritto consuetudinario va risolto diversamente a seconda che la contestazione provenga da un singolo Stato o da un gruppo di Stati.
La contestazione, anche ripetuta, proveniente da un singolo Stato è irrilevante.
La contestazione proveniente da un gruppo di Stati non può essere ignorata: quando una regola è fermamente e ripetutamente contestata dalla maggior parte degli Stati appartenenti ad un gruppo, essa non solo non è opponibile a quelli che la contestano ma non è neanche da considerarsi esistente come regola consuetudinaria.
I paesi in sviluppo tendono a sopravvalutare l’importanza, ai fini della ricostruzione del diritto generale attuale, di tutta una serie di risoluzioni (raccomandazioni) delle organizzazioni internazionali a carattere universale, particolarmente dell’Assemblea generale delle Nazioni Unite. Tale opinione è da respingere. Formalmente dette risoluzioni non hanno carattere vincolante, e le norme in esse contenute possono acquistare tale forza solo se vengono trasformate in consuetudini internazionali oppure se vengono trasfuse in convenzioni internazionali.
Escluso che la consuetudine vada configurata come accordo tacito, può condividersi l’idea secondo cui il diritto non scritto è un diritto di formazione <<spontanea>>. Non bisogna però esagerare con lo spontaneismo. Basta non dimenticare che il comportamento uniforme che è alla base della consuetudine internazionale non è costituito da materiale informe, bensì da precisi e ben individuabili atti degli Stati, quali trattati, leggi, sentenze, ecc.
Oltre alle norme consuetudinarie generali esistono le consuetudini particolari, cioè vincolanti una ristretta cerchia di Stati.
La consuetudine particolare, come quella generale, è per definizione un fenomeno di gruppo, come tale non scomponibile in relazione ai singoli Stati. In altri termini, la consuetudine regionale risulta pur sempre dai contegni rilevabili in seno ad un gruppo di Stati, senza che sia necessario indagare o provare che il singolo Stato appartenente al gruppo abbia effettivamente contribuito a formarla.

Le norme consuetudinarie generali sono suscettibili di applicazione analogica.
L’analogia (forma di interpretazione estensiva) consiste nell’applicare una norma ad un caso che essa non prevede ma i cui caratteri essenziali sono analoghi a quelli del caso previsto. Nell’ambito del diritto consuetudinario il ricorso all’analogia ha ovviamente senso con riguardo a fattispecie nuove. Gli esempi più classici in materia sono dati dall’applicazione delle norme sulla navigazione marittima ai rapporti attinenti alla navigazione aerea, ed oggi dall’applicazione delle norme sulla navigazione aerea in tema di navigazione cosmica.