Il diritto negli Stati Assoluti

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Descrizione

Le monarchie si erano formate a partire dal 1200 e tendono a rafforzarsi tramite un intervento sempre maggiore della regolamentazione statale in talune materie per rendere effettivo il controllo sulla società e sul territorio tramite la giurisdizione e la legislazione. Vi sono minori cariche elettive e maggiori cariche statali, quindi un graduale rafforzamento dell’apparato burocratico statale che quindi necessita di un diritto tendenzialmente uniforme in ogni parte del regno. Ecco allora la necessità di nuovi strumenti di diritto quali: 1 - la nuova scienza giuridica applicata dei giuristi professionali; 2 - segreto; 3 - giuramento; 4 - formazione di organi statali quali i grandi tribunali (organi di natura collegiale nei quali un solo giudice assisteva all’incontro tra le parte, le ascoltava e successivamente esponeva al collegio le qualitas del caso e proponeva le soluzioni secondo lui possibili.

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Testo completo

Le monarchie si erano formate a partire dal 1200 e tendono a rafforzarsi tramite un intervento sempre maggiore della regolamentazione statale in talune materie per rendere effettivo il controllo sulla società e sul territorio tramite la giurisdizione e la legislazione. Vi sono minori cariche elettive e maggiori cariche statali, quindi un graduale rafforzamento dell’apparato burocratico statale che quindi necessita di un diritto tendenzialmente uniforme in ogni parte del regno. Ecco allora la necessità di nuovi strumenti di diritto quali
1-la nuova scienza giuridica applicata dei giuristi professionali
2-segreto
3-giuramento
4-formazione di organi statali quali i grandi tribunali (organi di natura collegiale nei quali un solo giudice assisteva all’incontro tra le parte, le ascoltava e successivamente esponeva al collegio le qualitas del caso e proponeva le soluzioni secondo lui possibili.

I grandi tribunali erano uno strumento giuridico  dello stato moderno creato allo scopo di controllare nel migliore dei modi l’applicazione del diritto nazionale all’interno del territorio .
Sono organi collegiali, costituiti da giuristi che deliberano a maggioranza. Rafforzano il concetto di nazionalismo giuridico e il principio di uniformità giuridica all’interno dello stato. Non sono solo organi di pura giurisdizione ma hanno anche in parte il potere legislativo poiché le loro sentenze sono estese per analogia a tutti i casi simili che si verificano entro i confini. Altra importante funzione dei grandi tribunali è quella di convalidare la legislazione regia esercitando in questo modo un’azione di controllo sull’esercizio di potere da parte del sovrano. Ecco quindi che il potere regio incontra un prima grande limite nell’azione dei grandi tribunali, organo da lui stesso costituito.
Si realizzano quindi nuovi modelli dello stato moderno:
- modello romanistico, ubiquità e polivalenza
- modello canonistico
- modello cittadino
- il diritto feudale
 Lo stato moderno si pone come entità ben distaccata  dal potere imperiale o del potere del papato, è totalmente indipendente. Per far coesistere il fenomeno delle autonomie e l’assolutezza del sovrano in Italia si avrà il fenomeno del secondo feudalesimo, infatti per la necessita dei nuovi sovrano di avere denaro disponibile decidono di iniziare a vendere i territori regi ai feudatari in cambio del versamento di una tassa. Questo fenomeno però è fortemente contestato dalle varie popolazioni che vedono in questo atto una prevaricazione dei loro diritti di liberi cittadini. Molti giuristi studieranno il caso arrivando alla conclusione che non è possibile alienari terre e popoli senza il consenso della popolazione stessa, la vendita è quindi illecita perché viziata di volontà. Questo riuscirà a fermare, almeno momentaneamente, il fenomeno del secondo feudalesimo. Importante fu la quaestio di Bartolomeno de Las Casa su questo tema, che viene posto come un problema morale. Ma proprio in questo diritto del popolo a pronunciarsi sulla sua sorte incontriamo un altro importante limite alla volontà del sovrano.
I principi fondamenta li sui quali si regge lo stato moderno saranno quindi: la contrapposizione tra il monopolio e la concorrenza di poteri, la gerarchia nella legislazione e nella giurisdizione, limite del potere normativo del sovrano (interinazio e l’esistenza di alcune assemblee rappresentative, dalla dottrina della seconda scolastica al giusnaturalismo fino al diritto di resistenza), separazione tra stato e chiesa, guerra e pace.
In questo periodo sorge inoltre il problema della conquista delle Indie che porta ad affrontare numerose questioni di diritto internazionale. Gli spagnoli infatti improvvisamente trovano nuove terre promettenti dal punto di vista economico ma abitate, ci si pone quindi il problema se le popolazioni indigene abbiamo il diritto di ribellarsi alla conquista straniera. Infatti le terre nullius potevano essere sempre occupate ma vi era il problema di definire quali fossero terre nullius. Secondo molti dipendeva tutto dalla qualità degli abitanti, se erano barbari e non credenti le guerre di religione contro i non cristiani erano considerate giuste e giustificabili, e dipendeva inoltre dalle caratteristiche dell’occupazione. Il dibattito si svolge tra sepulveda e de las casas, se infatti il primo pensava che la conquista sarebbe stata legittimata dal pontefice per diffondere il messaggio apostolico, de las casa  invece pensava che la violenza contro le popolazioni indigene non potesse essere in alcun modo giustificata, né si poteva forzare la loro conversione, si poteva solo affrancare la popolazione. Altro problema è la possibilità di occupare delle terre avvalendosi del diritto di circolazione delle genti oppure di attuare una conquista violenta. Tutti questi temi vengono affrontati nella scuola di Salamanca o neoscolastica o di giuristi teologi per lo studio approfondito del diritto canonico  e per le problematiche giuridiche sollevate da San Tommaso. Si parte quindi dall’elaborazione dei principi della morale e lo studio delle loro conseguenze sul piano giuridico. Sono studiosi utrumque ius e lo studio dei principi espressi nel corpus iuris che possono essere ritenuti validi nel diritto naturale  e in teologia. Si analizzano anche altre questioni di carattere pubblico: quale diritto regola i rapporti tra stati sovrani, quale guerra è lecita  e il rpoblema del patto sociale, del contrattualismo tra sovrano e sudditi.
Il contrattualismo è un elemento romanistico formulato sulla base della presunzione della delega del potere dal popolo al sovrano, ma non dice se in questo modo il popolo ha rimesso l’esercizio dei suoi diritti completamente nelle mani del re o se può ancora esercitare in qualche modo il suo potere. Anche all’interno della corrente giusnaturalistica i sono opinioni diverse al riguardo.
Momento fondamentale per la formazione del diritto europeo, è fondamentale il contributo di Vitoria, famoso giurista e teologo, che come de las casas si oppone alla conquista violenta e all’obbligo di conversione. Egli però sostiene il diritto di libera circolazione e di libero commercio. Vi è anche la prima ideazione di una comunità internazionale di popoli, retta dal diritto delle genti ossia dal diritto che la ragione naturale ha stabilito tra tutti i popoli.
I fondamenti del diritto internazionale sono quindi
- il diritto naturale riconosciuto dal pensiero, diritto insito nella ragione, appartenente a tutti; in questi secoli si arriverà anche alla contestualizzazione del diritto naturale soggettivo come già era nel diritto canonico
- le consuetudini tra i popoli osservate con una certa frequenza e regolarità
i trattati internazionali in ogni loro forma

Il diritto privato internazionale si occupa della coesistenza in un medesimo atto di diritti diversi. La proposta per ciò che riguarda il diritto internazionale pubblico è quella di riscoprire i principi del diritto gentium. Occorre un diritto che regoli i rapporti tra stati anche senza un’autorità superiore che controlli la sua applicazione.
Particolarmente importante a proposito fu i trattato “de iure belli” di Alberico Gentili, molto rivalutata dopo la pace di Westafalia del 1648, riordina tutta la materia internazionalistica sparsa nei consilia dei grandi giuristi e partendo dai singoli aspetti del diritto delle genti affronta grandi temi quali la liceità della guerra, con riguardo alle cause.
Benchè Gentili si renda conto e concordi sulla liceità della guerra di difesa, pensa anche che una guerra giusta non possa essere giudicata sulla base della cause perché per l’aggressore la causa è sempre lecita, bisognava quindi cercare dei criteri oggettivi per definire lecita una guerra.
Ecco che questi criteri vengono individuati nelle qualità degli stati coinvolti che devono essere stati sovrani e nei metodi usati, si devono infatti seguire regole prestabilite  ma rimane il problema delle guerre civili di ribellione. Il concetto può essere formalmente riassunto in “ius in bello= bellum iuste geri utinque”.
Vi è la prima fondamentale distinzione tra ius ad bellum e ius in bello. Altro problema è la relazione tra gli stati ovvero se esiste per i sovrani l’obbligo di conformarsi ai trattati internazionali e se in caso contrario si possa intraprendere una guerra giusta. Il radicamento del diritto naturale nel diritto gentium   porta i giuristi a dire che queste sono vere e proprie regole giuridiche  che posso essere fatte rispettare nei modi dell’azione diplomatica ed eventualmente anche con la guerra.
Venute a mancare le autorità dell’impero e della chiesa si ricostruisce l’autorità incorporea del diritto, quindi secondo Gentile il diritto naturale ha natura positiva. Chi sono i soggetti dello ius gentium? Tutti gli stati sovrani e indipendenti, anche gli infedeli e i barbari, solo i pirati sono esclusi e non sono tutelati da alcun diritto.
Per ricostruire queste regole e la loro consistenza si usa il metodo stoicistico ovvero verificare l’evoluzione dei fenomeni e le loro caratteristiche. Si insiste molto su due aspetti dell’ordine internazionale che sono quelli di solidarietà e di interdipendenza come criteri da adottare nelle relazioni internazionali rette da una serie di norme vincolati per tutti.